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在刑法总论的学习中，未遂犯与不能犯是非常相似的，如果一个人试图犯罪，但最终没有造成任何实际伤害（没有走完犯罪流程），他到底该不该被处罚？

我们或许可以说，无论是未遂犯还是不能犯，都没能现实地侵害法益，但未遂犯有罪，仅可从轻/减轻，而不能犯无罪。

区分两者的核心指标是什么？

想象两个场景：

1. 一个人在闹市区朝路人开枪，子弹擦着耳朵飞过，没打中。
2. 一个人在荒无人烟的旷野里，对着一个稻草人开了一枪，他以为那是他的目标。

按普通人的直觉，这两人都没杀成人。但站在当事人开枪的那一瞬间回顾，这两者的本质差异究竟在何处？枪响的那一刻，客观世界里到底存不存在一个“可以被侵犯的法益”？

• 未遂犯之所以构成犯罪，是因为子弹飞出去的那一瞬间，世界上确实存在一个活生生的人，行为本身具有侵犯法益的现实危险性。
• 不能犯之所以不构成犯罪（例如对稻草人开枪），是因为子弹无论怎么飞，客观上都碰不到一个活人。其行为客观上不存在侵犯法益的现实可能性。

“危险性”到底该由谁的视角来评判？

明确了“危险性”是分界线，下一个问题就接踵而至：这个“危险”该怎么判定？刑法理论界曾给出过几种不同的视角：

• 纯粹主观说：只要行为人自己觉得有危险，只要他真诚地以为自己在杀人，就是未遂。以行为人自己认识到的事实为基础，以行为人自己的理解为判断依据。

  总而言之，非常主观定罪啊，如果有人用“扎小人”、“下诅咒”的方式杀人，按此学说也是未遂犯，略荒谬。

• 抽象危险说：判断危险的材料取决于“行为人主观上认识到的事实”。只要行为人自己觉得他在干一件危险的事，就会顺着他的计划去评估，但是判断依据有区别，依据是一般人的理解，如果一般人听到这个计划，觉得确实会破坏法益，那就认为存在抽象危险。

这个观点尚不至于让迷信犯还要还要受到惩罚，不过改善有限。换成前文所述的枪击稻草人的案件，行为人主观上以为那是一个“活人”，一般人也会认为拿枪去射击一个“活人”有致命危险，属于未遂，也偏主观，略不合理。

• 具体危险说：站在行为发生的时间点，基于“行为人特别认识到的事实” + “一般人在行为当时能认识到的事实”，把一般人带入到当时的情景中进行事前判断，他觉得有没有危险？如果有，就是未遂。

  为什么要把事实定为“行为人特别认识到的事实” + “一般人在行为当时能认识到的事实”呢？我们可以看一个空枪射击案。

行为人手持一把没有子弹的空枪对甲射击。

按一般人的认知，肯定觉得枪里有子弹，毕竟大家都不是燕双鹰，进而认为甲转瞬有死亡之虞，危险迫在眉睫。所以行为人构成故意杀人罪（未遂）。但实际上，甲的生命法益从未受过一丝一毫的真实威胁，最多不过吓大家一跳，定罪未免失于严苛。若考虑到“行为人特别认识到的事实”，就能妥当处理这类案件了。

为了弥补“一般人”视角的缺陷，具体危险说把判断基础扩展为一般人认识到的事实 + 行为人特别认识到的事实。但其实稍加设计就可以绕过去，我们可以看看空枪毒酒案。

甲知道乙喝了含有致命毒药的酒，但他想亲手杀乙，于是向乙开枪。但甲不知道他的枪里恰好没装子弹。

当事人与一般人知晓的信息不同，看到的也不同，就像鲁迅先生曾说过，看同一本红楼梦，“经学家看见《易》，道学家看见淫，才子看见缠绵，革命家看见排满，流言家看见宫闱秘事……”。扯远了，在一般人视角，看到甲开枪，自然觉得乙有危险；行为人特别认识上，不知道枪是空的，主观上以为能打死乙，对乙有危险。虽然过程不一样，所幸认识的结论达成了一致，就这样定为故意杀人罪（未遂）吧。

但是不行呀，客观上空枪根本打不死人；而乙死于毒药，与开枪无关。一把空枪给它的主人打出了杀人未遂，甲的开枪行为与乙最终死亡之间的因果关系也是一团浆糊，搞不清楚。

• 客观危险说：站在事后的上帝视角回头看，客观上到底有没有可能发生法益侵害的结果？事实基础是行为时的所有客观事实，立足于此做事后判断。

哎呀，都到了第四种学说了，是不是尽善尽美了呀。Nope，这个理论的依然面临着一个问题，我们现在就说。

为什么必须是“修正”的客观危险说？

如果我们坚持纯粹的客观视角，来看这个经典的空床案：

半夜，甲潜入仇人乙的房间，向其床上连开数枪。但极其偶然的是，乙刚好在10秒钟（用这个时长是为了表示一种极端的巧合）前因为口渴起身去厨房喝水，导致未被击中。事后查明，开枪时床上根本没人。

按“纯粹的客观危险说”，客观事实是“床上根本没人”，向无人的空床开枪绝无致人死亡的危险。结论是不可罚的不能犯。

我们的良知在报警了，如果采取“纯粹的客观危险说”，主张以行为时存在的所有客观事实为基础，并在事后用科学因果法则进行判断，就会陷入一个“没有损害就万事大吉”的情况。

既然犯罪结果实际上没有发生，那必然是因为当时存在某种阻碍结果发生的客观事实（被害人走开了、枪支卡壳了、毒药失效了、 anything else）。如果把所有客观事实都毫无保留地纳入判断，结果发生的概率永远是 0，几乎所有的未遂犯都会被认定为无危险的“不能犯”，刑法将无力保护法益。

所以，理论上必须进行修正。客观行为是否具有法益侵害的紧迫性，应以行为时存在的所有客观事实（包括事后查明的客观事实）为判断资料，对客观事实进行一定程度的抽象（舍弃细微的具体事实），对没有发生侵害结果的原因进行分析。

在判断行为是否具有法益侵害的客观危险时，不能被事后知晓的每一次实然牵着鼻子走，而应进行事实的抽象化与置换：

1. 剔除偶然因素：乙刚好在10秒前起身离开，这是一个高度偶然、异常的“小概率事件”，它不能算作行为本身固有的属性，必须将其“剔除”。

2. 科学一般人的盖然性判断：剔除掉这个巧合后，站在“科学一般人”的视角来看——半夜向他人正常就寝的床铺连开数枪，在常态化的社会生活经验中，显然具有极高的致人死亡的盖然性。

   构成故意杀人罪（未遂）。

Last Case

我们来看最后一个案例，白糖杀人案。

甲把白糖误当成砒霜喂给乙。乙是对白糖极度过敏的特殊体质，吃完后当场休克死亡

白糖客观上不可能杀人，若不考虑乙，这属于标准的不能犯（无罪）。但乙偏偏是对白糖过敏的特殊体质，而甲依然不知情。

过敏体质是不是客观事实？是。如果把这个客观事实纳入考量，白糖加过敏体质，客观上确实具有了致死性。那是不是意味着甲要构成未遂犯？

如果得出“有罪”的结论，我们又会产生一些疑惑：

假设甲给正常人喂白糖（无罪），给过敏者喂白糖（有罪）。甲的主观恶性完全一样，行为完全一样，仅仅因为他压根不知道，一般人也压根不会考虑到的受害人体质差异，就被判了截然不同的罪名。

我们不得不承认，世界上的绝大多数东西都超乎我们的预料，我们的所知实在太匮乏，若把所有的情况考虑进去，我们不免动辄得咎，因此判断危险性时，必须剔除那些非类型化的、偶然的、不可复现的因素（如受害人的极端特殊体质）。用受害人的偶然特殊性来反向定义行为的危险性，在逻辑上是说不通的。

因此，只要甲不知情，投喂白糖的行为在“科学一般人的盖然性判断”下依然无危险，结论仍是不能犯，无罪。

白糖杀人案是老朋友了，柏浪涛老师之前直播就提到过这个案例，按照他的观点，结论是无罪。

当然法硕也有自己的观点，我不做整理，大家可以去看这个链接。

大家都在非常努力地打补丁呀，可惜现实太复杂了。