SEC v. Koscot 案：对 Howey 测试的灵活应用
一、案情简介与争议
Koscot Interplanetary, Inc.（下称Koscot公司）这家公司的模式，一言以蔽之，就是传销。关于Koscot公司如何培训自己的员工和分销商拉人头此处略过不提，大致一讲公司的架构。
投资者根据自己投资的数额从小到大可以分为：
- Beauty Advisor 无需投资，可以以55%的价格购买Koscot公司的化妆品然后出售获利。
- Supervisor 投资1000美元，折扣提高至四五折，可以出售给Beauty Advisor与社会公众，同时可以拉人入伙，每有一人被拉入伙并成为Supervisor，推荐人可以获得600美元。
- Distributor 投资5000美元，折扣提高至三五折，可以出售给Supervisor、Beauty Advisor与社会公众，同时可以拉人入伙，每有一人被拉入伙并成为Distributor/Supervisor，推荐人可以获得3000/600美元。
SEC指出，Koscot公司的化妆品销售业务与其无关，但是招募新投资者获得佣金的计划实质上是一个投资合同。
回忆一下Howey Test的主要内容——“a person invests his money in a common enterprise and is led to expect profits solely from the efforts of the promoter or a third party”。原版Howey的要件列在这里：
- invest money
- common enterprise
- expect profits solely from efforts of the promoter or a third party
符合第一点完全没有疑义，但是第二点与第三点就与Howey案有一些区别。
二、“共同事业”的重新解释
首先是关于第二点的common enterprise，不难注意到在Howey案中，由于所有投资人的土地在同一片果园里，所以收获不会有太多差距，而且分配收益是所有柑橘集中采收销售，土地所有者按照比例分得净利润，也不可能存在同样投入了资金，部分人有收益而部分人没有收益的情况，要么一起吃肉，要么一起喝西北风。Koscot公司则不然，只要Supervisor或者Distributor不拉人入伙，60%佣金就一分钱也拿不到，只能批发零售化妆品获利，可谓是师傅领进门，修行靠个人，没挣到钱先反思一下自己，到底有没有努力这难道可以算是common吗？
巡回法院对此进行了解释。我们可以把共同性进行一番分类，分为：
- Horizontal Commonality (水平共同性) 可以参考Howey的案例，即多个投资者的资金被汇集到同一个项目或企业中。在这种模式下，所有投资者的命运是相互关联的，他们按比例分享收益，也共同承担风险。
- Vertical Commonality (垂直共同性)
垂直共同性更关注发起人与投资人之间的关系，只要投资者的成功依赖于发起人的努力，即构成垂直共同性。它又分为两种：
- Broad Vertical Commonality：投资能否成功主要取决于发起人的专业知识、管理或努力，这样就构成了广义上的垂直共同性。
- Strict Vertical Commonality：狭义的垂直共同性不仅要求投资者的成功依赖于发起人，还要求发起人自身的财务成败与投资者的财务成败直接挂钩。
因此，不难看出在这个案例中Koscot公司的合同属于垂直共同性，法院也借此认定其满足了“common enterprise”的要件。
三、“他人努力”的实质性判断
再说第三点，地方法院最初认为Koscot公司的合同不属于投资合同的一大原因就在于原版Howey test要求利润“solely”来自发起人或者第三方的努力，但是在此次案例中，投资人并非一劳永逸，而是要通过拉人才能获得报酬，不能说没有努力。这个理由看起来不错，实际上不行。难道拉人是一件非常重要的工作吗？拉几个人就可以对整个项目产生什么重大影响吗？
法院强调，证券法是用来保护投资者的法规，如果采取严格限缩的解释，只会让企业设计一些无关紧要的任务来规避法律。因此必须注重实质胜过形式，投资者的努力不应与发起人的 “关键性的管理努力”（essential managerial efforts） 相混淆。很显然，Koscot公司的投资人没有这么大的贡献。如果没有Koscot公司搭建的这样一套体系，所有投资人的投资都不能收回，利润更是空中楼阁。
四、结论
SEC v. Koscot 案的关键意义在于，它并没有僵化地适用原版的Howey测试，而是对其核心要素进行了灵活且符合立法精神的解释。通过引入“垂直共同性”的概念，并强调发起人的“关键性管理努力”在决定利润来源中的核心地位，法院有效地戳穿了Koscot公司试图利用投资者参与的“努力”来规避证券法监管的企图。此案确立的“实质重于形式”原则，使得Howey测试更具生命力，能够适应和监管各种不断变种的投资骗局。